Revista de Derecho
No. 30, ago. - dic. 2021.
ISSN 1993-4505 / eISSN 2409-1685
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Abstract
The staggered or multilevel clause is characterized by establishing other alternative methods of conflict
resolution prior to the arbitration process that seek an accepted and peaceful solution. They are
increasingly used in international contracts and in commercial traffic. They are based on the principle
of private autonomy of the parties and on the contractual theory whose effects will depend on its wording
as binding, forcing the parties to comply with the prior stage to arbitration or otherwise its effectiveness
would be affected and it could be inapplicable. In the case of non-compliance with the provisions of the
staggered clause, it could generate two situations, one where the arbitral tribunal decides to continue
with the arbitration process because the requirements set forth in the clause have been met, and the
second, which it decides through an examination of its own jurisdiction or through an admissibility test
and a third option that consists of the suspension of the arbitration process.
Key words
Arbitration / preliminary stage / agreement / staggered clause / arbitral tribunal.
Copyright 2021. Universidad Centroamericana.
La cláusula escalonada o multinivel en la resolución alterna de conflictos
The staggered or multilevel clause in the alternative conflict resolution
Cristian Alberto Robleto Arana
1
robleto@uca.edu.ni
Código ORCID 0000-0002-3000-9394
1
Profesor catedrático de la Facultad de Humanidades, Departamento de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Centroamericana (UCA).
Fecha de recibido: julio de 2021 / Fecha de aprobación: agosto de 2021
Resumen
La cláusula escalonada o multinivel se caracteriza por establecer otros métodos alternos de resolución
de conflicto previo al arbitraje que buscan una solución aceptada y pacífica. Son cada vez más utilizadas
en los contratos internacionales y en el tráfico mercantil. Tienen su fundamento en el principio de
autonomía privada de las partes y en la teoría contractualista cuyos efectos dependerá de su redacción
como vinculante, obligando a las partes a cumplir con la etapa previa al arbitraje o de lo contrario su
eficacia se vería afectada y podría ser inaplicable. En el caso de incumplimiento de lo establecido en la
cláusula escalonada pudiera generar dos situaciones, una donde el tribunal arbitral decida continuar
con el proceso arbitral por haberse cumplido los requisitos previstos en la cláusula y la segunda, que
decida a través de un examen de su propia competencia o a través de un examen de admisibilidad y
una tercera opción que consiste en la suspensión del proceso arbitral.
Palabras Clave
Arbitraje / etapa previa / acuerdo / cláusula escalonada / tribunal arbitral
Revista de Derecho No. 30 / 2021. Robleto Arana / Pp. 3-25
https://doi.org/10.5377/derecho.v1i30.12258
La cláusula escalonada o multinivel en la resolución alterna de conflictos
Revista de Derecho
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Tabla de contenido
Introducción
El presente trabajo de investigación tiene como objetivo analizar los efectos en
Nicaragua de la cláusula escalonada o multinivel en los contratos de orden público y
privado. El estudio comprende un enfoque doctrinal y normativo con base en la Ley No.
540 y las leyes modelos.
En el Derecho nicaragüense este tipo de cláusulas se ha convertido en un pacto común
en la mayoría de los contratos porque busca una mayor eficiencia en la resolución alterna
de conflictos, tratando de evitar un mayor deterioro en las relaciones comerciales
procurando un costo menor que el de un proceso arbitral; sin embargo, los efectos de
su validez pueden variar de acuerdo al cumplimiento de las etapas previas, por ello cabe
la siguiente pregunta ¿Cuál sería la postura de los árbitros cuando las partes presentan
durante el proceso arbitral objeciones por haberse incumplido una de las etapas previas
establecidas en la cláusula escalonada? En este trabajo de investigación se presentarán
alternativas de solución para garantizar la eficacia del laudo arbitral a través de la práctica
arbitral y doctrina más reconocida.
Metodológicamente se realiza un análisis documental sobre la cláusula escalonada o
multinivel que parte de lo simple a lo complejo. En este estudio se enfatiza en los vacíos
legales existentes en el Derecho nicaragüense que permite visualizar soluciones prácticas
que expone la doctrina, la ley modelo de la UNCITRAL y el Convenio de Nueva York.
A manera de reflexión se citan a pie de página algunos comentarios sobre el tema
principal para una mayor ilustración del lector sobre otros aspectos relevantes en el
estudio.
Los contenidos en el artículo de investigación comprenden cinco temáticas de particular
relevancia para el presente estudio y que conducen a la respuesta del problema
planteado. Inicia con el abordaje de la definición sobre las cláusulas escalonadas que dan
a conocer los diferentes autores citados y se logra identificar las principales
características que permiten dar una definición adecuada a la realidad nicaragüense. El
segundo tema destaca la importancia de la cláusula escalonada y su aplicación a nivel
internacional en el tráfico jurídico, así como también las principales recomendaciones
que expone la Cámara de Comercio Internacional a través del Reglamento de ADR
(2001), el Reglamento de mediación (2014), y las Directrices de la Internacional Bar
Asociation (IBA), presentando en cada una los modelos que se ajustan a la práctica
internacional. El tercer tema desarrolla dos teorías en construcción que abordan la
naturaleza jurídica de la cláusula, concluyendo con la postura nicaragüense con base la
Tabla de contenido
Introducción. 1. Definición de cláusula escalonada. 2. Importancia de la
implementación de la cláusula escalonada. 3. Naturaleza jurídica de las
cláusulas escalonadas. 3.1. Teoría contractualista. 3.2. Teoría jurisdiccional. 3.3.
Posición nicaragüense. 4. Efectos prácticos de la cláusula escalonada. 4.1. Cláusula
inversa o arbitraje seguido de mediación “arb-med". 4.2. Cláusula mediación-arbitraje
“med-arb”. 5. Incumplimiento de la cláusula escalonada. Conclusiones.
Referencias bibliográficas.
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Ley No. 540. El cuarto tema expone los efectos prácticos de la cláusula escalonada y
cómo se ha venido desarrollando en nuestro contexto nacional; y el último tema,
describe los efectos del incumplimiento de dicha cláusula presentando soluciones ante
las situaciones hipotéticas que se pudieran derivar en cada caso concreto. Finalmente se
exponen las principales conclusiones y resultados de la investigación.
1. Definición de cláusula escalonada
Brito Nieto (2018, pp. 252-253) define la cláusula escalonada o multinivel como aquellas
que consagran fases diferentes para resolver ciertas controversias derivadas del
contrato, regulando etapas menos adversariales antes de la implementación de una
resolución de conflicto heterocompositiva. Este tipo de cláusulas son variables, porque
la previsión de cada etapa depende de cada caso; sin embargo, todas tienen en común,
que no es posible seguir etapas en forma paralela, sino que primero se agota una etapa
antes de continuar con la siguiente.
Bernal Gutiérrez y Puyo Posada (2012, p. 170) definen las cláusulas escalonadas o
multinivel como una cláusula arbitral combinada con estipulaciones propias de otros
medios alternos de solución de conflictos, que busca proveer escenarios y etapas
iniciales previas al arbitraje menos formales y autocompositivas.
Castresana (2017, pp. 32 y 33) define las cláusulas escalonadas o multi-tier como aquellas
que contemplan mecanismos ADR como paso preliminar al arbitraje. Se utilizan con
frecuencia en los contratos de construcción, pero son cláusulas que tienen su propia
problemática a la hora de su redacción, en particular por el carácter obligatorio u
opcional del mecanismo ADR. Si se trata de una condición previa al arbitraje, el autor
recomienda fijar un periodo de tiempo para acudir al arbitraje, como forma para evitar
tácticas dilatorias.
Según Fernández Pérez (2017, pp. 106-107) con la adopción de la cláusula mutifuncional,
las partes requieren de un elenco de mecanismos de resolución de conflicto de manera
escalonada (stpe by step), conocidas como cláusulas de resolución de conflicto de varios
niveles o cláusulas en cascada. Este carácter escalonado hace referencia al hecho de que
las partes acuerdan escalar a la siguiente etapa una vez que se ha agotado sin éxito el
mecanismo fijado en el escalón anterior. Generalmente este tipo de cláusula se pacta en
los contratos de ingeniería o de construcción. Las cláusulas escalonadas multifunción o
cláusula de cascada de resolución de controversia (Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses)
MTDRC, conducen a las partes redactoras de un contrato a fijar la resolución de futuros
litigios de una manera escalonada en diferentes niveles.
González de Cossío (2011, p. 302) define la cláusula escalonada como aquellas que
contemplan distintas etapas para resolver una controversia, como aquella cláusula que
al surgir una controversia activa el deber de negociar durante un periodo determinado.
Yano, Tsuha y Serván Eyzaguirre (2020, pp. 100, 101) disponen que estas cláusulas han
tenido una gran acogida en los contratos que incluyen un convenio arbitral, que regulan
procedimientos previos a la vía arbitral para resolver una controversia sin necesidad de
acudir a los árbitros.
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De acuerdo a las definiciones anteriores todos coinciden en lo siguiente:
a) Este tipo de cláusula contienen fases y etapas diferentes antes de llegar a un
arbitraje.
b) Regulan etapas menos adversariales que pueden variar en cada caso.
c) Las partes acuerdan escalar a la siguiente etapa una vez agotada sin éxito la etapa
anterior.
d) Son cláusulas que generalmente se incluyen en un acuerdo arbitral combinado
con estipulaciones propias de otros medios alternos de solución de conflicto
como la negociación y la mediación.
e) Alientan a las partes a una resolución amistosa de la disputa y evita gastos
innecesarios.
f) Se utilizan en contratos de ingeniería y construcción.
Se puede concluir que las cláusulas escalonadas son aquellas que contienen varios medios
de resolución de conflicto para solucionar una controversia previa al arbitraje. Su origen
nace de la autonomía de voluntad de las partes, quienes redactan en los contratos una
etapa previa al arbitraje con la cual se pueden beneficiar mediante concesiones
recíprocas de pretensiones al llegar a un acuerdo sin necesidad de acudir al arbitraje; es
decir, si las partes logran llegar a un acuerdo en algunas de las etapas anteriores, no hay
lugar a pasar a la siguiente etapa ni iniciar el arbitraje.
En la Ley No. 540, Ley de Mediación y Arbitraje (en lo sucesivo Ley No. 540) no define
este tipo de cláusula; sin embargo, su redacción tiene su origen en el principio de
autonomía de la voluntad contenido en el art. 3, para la cual las partes podrán disponer
en la redacción de la cláusula de cualquiera de los medios de resolución alterna de
conflicto, tales como la mediación, conciliación y negociación. Asimismo, el art. 18 de la
Ley No. 540 dispone que cuando las partes hayan acordado recurrir a la mediación y
hayan estipulado plazo, no se podrá entablar ningún procedimiento arbitral o judicial,
mientras no se haya cumplido con lo estipulado. Esta disposición de forma implícita
reconoce la posibilidad de la cláusula escalonada, al señalar que, si las partes acuerdan
mediación previa al arbitraje, entonces no podrá iniciar el procedimiento arbitral mientas
no se cumpla el requisito previo.
2. Importancia e implementación de la cláusula escalonada
La cláusula escalonada es cada vez más utilizada en los contratos mercantiles, gracias a
su dinamismo de las relaciones comerciales y el tráfico jurídico actual; particularmente,
en los casos en que las partes han tenido una relación jurídica estable y duradera. Por
cuanto, se trata de dar soluciones a controversias de carácter amistoso, de manera que
no dañe las relaciones comerciales antes de iniciar un litigio y permite que las partes
resuelvan las controversias de más fácil solución, dejando solo los conflictos en las que
no pueden llegar a un acuerdo a un procedimiento más largo y adversarial. Se debe tener
especial cuidado al momento de redactar la cláusula escalonada, por cuanto es necesario
tener presente la intención de las partes, en caso contrario podría resultar un obstáculo
que deseen iniciar de manera directa el arbitraje. En este sentido, se debe valorar si al
momento de surgir el conflicto una de las partes no desee llegar a un acuerdo amistoso,
en este supuesto corresponderá evaluar si el pacto tiene un carácter coercitivo o no
(Brito Nieto, 2018, p. 254).
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La utilización y empleo de esta cláusula conlleva resolver el conflicto en menos tiempo,
lo que genera una reducción de casos que concluyen en litigios costosos y garantiza la
confidencialidad, lo que es para la empresa importante. Asimismo, si se logra resolver
en las primeras etapas de autocomposición, entonces ocasionará menos situaciones
traumáticas, logrando acuerdos satisfactorios (Brito Nieto, 2018, p. 254).
En este sentido, a través del principio de autonomía de la voluntad contenido en el art.
3 de la Ley No. 540 y el art. 2437 del Código Civil de la República de Nicaragua (en lo
sucesivo C) las partes pueden optar a redactar cláusulas escalonadas, siendo libres para
pactar los métodos de solución de controversia que estimen convenientes, siempre que
no sea contrario a las leyes, la moral y el orden público. Surge así la posibilidad de
combinar distintos métodos de arreglo de controversias de forma gradual, descartando
un mecanismo único, dando preferencias a mecanismos de solución donde predomina el
arreglo amistoso. Expone Fernández Pérez (2017, pp. 100-102) que cada vez es más
frecuente que las partes traten de resolver las controversias por la vía de la negociación,
entendida como un esfuerzo mutuo y voluntario de las partes de resolver la controversia
de forma amistosa; no obstante, si tal operación fracasa y se descarta la opción
jurisdiccional, entonces es factible recurrir a otros mecanismos de solución de
controversias. Si las partes reciben la ayuda de un tercero para solucionarlo, dicha
intervención suele calificarse como conciliación o mediación, dictamen neutral,
miniproceso o expresiones similares.
En el actual Código de Procesal Civil de la República de Nicaragua (en lo sucesivo,
CPCN), se precisa que el trámite de mediación tiene un carácter obligatorio, previo a la
tramitación judicial, así lo dispone el primer párrafo del art. 407: “Antes de interponer la
demanda, las partes deberán acudir a las sedes de la Dirección de Resolución Alterna de
Conflictos o a un centro de mediación autorizado y supervisado por dicha dirección, a procurar
resolver el conflicto a fin de evitar el inicio del proceso”. Esta disposición obliga a las partes
recurrir a la Dirección de Resolución Alterna de Conflicto o a un Centro de Mediación
autorizado previo a interponer la demanda jurisdiccional. Sin embargo, en las cláusulas
escalonadas que contienen como última etapa el arbitraje, dependerá de la naturaleza
jurídica del arbitraje y de su redacción con efectos vinculante para la realización del
trámite previo a través de la mediación, conciliación o negociación en su caso
2
.
Desde el punto de vista contractual es habitual que la cláusula de resolución de conflictos
en los contratos internacionales contemple la negociación, mediación u otro tipo de
mecanismo alterno como paso previo a la solución de carácter heterocompositiva, por
2
Cabe aclarar que la mediación contenida en el párrafo segundo, art. 8 de la Ley No. 540, expresa que, si
la parte que recibe la invitación para entablar un procedimiento de mediación y no recibe de esta última
una aceptación de la invitación en un plazo de 15 días a partir de la fecha en que se envió ésta, o por
cualquier otro plazo fijado en ella, podrá considerarse que la otra parte ha rechazado su oferta de
mediación. Por otra parte, el párrafo del art. 10 de la Ley No. 540 establece que, si la parte no comparece
a la audiencia o habiendo comparecido no se logra acuerdo alguno, de tal circunstancia se dejará constancia
en el acta suscrita por el mediador y las partes que se levante para tal fin, dando por concluida la actuación
del mediador y la mediación misma. En consecuencia, las partes no están obligadas a llegar a un acuerdo
ni a continuar el procedimiento de mediación; sin embargo, debe agotarse esta etapa de manera
obligatoria.
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lo que es común combinar el arbitraje y otros métodos alternos. De hecho, comenta
Fernández Pérez (2017, p. 103) que se conciben muchos métodos alternos como fase
previa para un ocasional arbitraje, considerando que los operadores deben estar claros
que el panorama es muy distinto al arbitraje.
En diversos reglamentos en el ámbito internacional que ofrecen distintas instituciones
arbitrales el convenio arbitral no impide que las partes interesadas soliciten la actividad
mediadora o conciliadora y que en caso de llegar a un acuerdo se evite el proceso
arbitral, tal es el caso de la CCI que aprobó el Reglamento de ADR (2001), y el
Reglamento de mediación (2014), que según su exposición de motivos, refleja la práctica
moderna y establece reglas claras para la conducción de los procedimientos. Dicho
reglamento se puede utilizar para conducir otros procedimientos o combinaciones de
procedimiento que tienen por objeto la solución amistosa de controversias, tales como
la conciliación o la evaluación neutral (Imhoos, Schäfer y Verbist 2016, p. 246).
Desde el punto de vista internacional la cláusula escalonada goza cada vez de mayor
aceptación, así se encuentran algunos centros internacionales de mecanismos de
solución de controversia, entre ellos el Centre for Effective Dispute Resolution en Londres,
el International institute for Conflict Prevention & Resolution en Estados Unidos, la American
Arbitration Association y la Cámara de Comercio Internacional (en lo sucesivo ICC) que
alienta a las partes que deseen recurrir al arbitraje o a la mediación, o a ambas, para ello
deben incluir en los contratos cláusulas apropiadas de solución de controversia.
La ICC entre las cláusulas recomendadas señala la escalonada que proporciona una
combinación de técnicas y cláusulas que contemplan una única técnica, entre las cuales
presentan los siguientes modelos:
a) Obligación de someter la controversia al Reglamento de Mediación de la CCI al
tiempo que se autorizan procedimientos de arbitraje paralelos, si se precisa:
(x) En caso de controversias derivadas del presente contrato o relacionadas con él, las
partes se comprometen a someterlas en primer lugar al procedimiento con arreglo al
Reglamento de Mediación de la CCI. El inicio del procedimiento con arreglo al
Reglamento de Mediación de la CCI no impedirá a una parte iniciar el arbitraje de
conformidad con la subcláusula (y) que figura a continuación.
(y) Todas las controversias que deriven del presente contrato o que guarden relación
con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a
este Reglamento.
b) Obligación de someter la controversia al Reglamento de Mediación de la CCI,
seguida de arbitraje, si se precisa:
En caso de controversias derivadas del presente contrato o relacionadas con él, las
partes se comprometen a someterlas en primer lugar al procedimiento con arreglo al
Reglamento de Mediación de la CCI. A falta de resolución de las controversias según
dicho Reglamento dentro de los [45] días siguientes a la presentación de la solicitud de
Mediación, o al vencimiento de otro plazo que hubiera sido acordado por escrito por
las partes, tales controversias deberán ser resueltas definitivamente de acuerdo con el
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Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más
árbitros nombrados conforme a este Reglamento de Arbitraje.
La primera cláusula deja claro que las partes no tienen que concluir el procedimiento
con arreglo al Reglamento de mediación, ni esperar el plazo señalado, antes de iniciar el
arbitraje, así lo regula el art. 10.2 del reglamento. La segunda cláusula, a diferencia de la
anterior, prevé que el procedimiento de arbitraje no comience hasta el vencimiento del
plazo acordado, después de la solicitud de mediación. Esta cláusula cambia de posición
por defecto del art. 10.2, que permite iniciar el arbitraje o judiciales en paralelo con la
mediación.
El art. 14 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Mediación Comercial Internacional y
Acuerdos de Transacción Internacionales resultantes de la Mediación, de 2018, que
modificó La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional
(2002) dispone lo siguiente:
“Cuando las partes hayan acordado recurrir a la mediación y se hayan comprometido
expresamente a no entablar, por un período determinado o mientras no se produzca algún
hecho en particular, ningún proceso arbitral o judicial con respecto a una controversia existente
o futura, el tribunal arbitral u órgano judicial dará efecto a ese compromiso hasta que se
cumplan las condiciones estipuladas en él, excepto en la medida en que una de las partes
estime necesario entablar ese proceso para proteger sus derechos. No se considerará que el
inicio de tal proceso constituye, en sí mismo, una renuncia al acuerdo por el que se convenga
en someter una controversia a mediación ni que pone fin por sí solo al procedimiento de
mediación”.
En este sentido, el art. 18 de la Ley No. 540
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sobre la no utilización de procedimientos
arbitrales o judiciales dispone lo siguiente:
“Cuando las partes hayan acordado recurrir a la mediación y se hayan comprometido
expresamente a no entablar, en un determinado plazo o mientras no se produzca cierto hecho,
ningún procedimiento arbitral o judicial con relación a una controversia existente o futura, el
tribunal arbitral o de justicia dará a efecto a ese compromiso en tanto no se haya cumplido lo
en él estipulado, salvo en lo que se respecta a medidas necesarias para la salvaguarda de los
derechos que, a juicios de las partes, les correspondan. El inicio de tales medidas no constituirá,
en sí mismo, una renuncia al acuerdo de recurrir a la mediación ni la terminación de ésta”.
Se puede apreciar en la norma citada que cuando las partes acuerdan intentar una
mediación y se haya pactado de manera expresa un plazo, mientras no se cumpla con
dicha etapa, ninguna de las partes podrá iniciar un proceso arbitral o judicial con relación
a la misma controversia. Es decir, queda claramente establecido que no procede el
arbitraje mientras no se cumpla la condición anterior.
3
La ley No. 540 adoptó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional
(2002).
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Por su parte, las Directrices de la Internacional Bar Asociation (IBA), aprobada por la
Resolución del Consejo de la IBA del 7 de octubre de 2010 (pp. 33-37), ha elaborado
unas recomendaciones para la redacción de este tipo de cláusulas:
a) En los contratos internacionales se contempla la negociación, mediación y otros
mecanismos alternativos de resolución de conflicto como paso previo al arbitraje.
La cláusula debe señalar un período corto de tiempo para la negociación o
mediación, para luego pasar por al arbitraje. Cuando se específica el tiempo, las
partes deben tener en cuenta que el inicio de la negociación o negociación podrá
no ser suficiente para suspender términos de prescripción. Para desencadenar el
periodo de tiempo previsto para la negociación o mediación, será necesario una
invitación escrita para negociar o el nombramiento de un mediador.
b) La cláusula debe evitar la trampa para presentar el arbitraje como facultativo y no
como obligatorio. Sucede cuando las partes disponen que las controversias que no
sean resueltas por negociación o arbitraje podrán someterse a arbitraje.
c) La cláusula debe definir las controversias que deben ser sometidas a negociación o
mediación y a arbitraje en términos idénticos. Dicha ambigüedad puede sugerir que
ciertas controversias pueden ser sometidas inmediatamente a arbitraje sin pasar por
la negociación o mediación como paso preliminar. Se sugiere que la palabra
controversia abarque también a las reconvenciones, a fin de que pase de previo por
las etapas anteriores.
Las Directrices de la Internacional Bar Asociation (IBA) recomienda la redacción de
cláusulas escalonada en los párrafos 94-96:
a) La siguiente cláusula prevé una negociación obligatoria como paso previo al
arbitraje:
Las partes se esforzarán por resolver amigablemente mediante negociación todas las
controversias derivadas del presente contrato o que guarden relación con el mismo,
incluyendo cualquier asunto relacionado con su existencia, validez o terminación. Cualquiera
de tales controversias que no sea resuelta dentro de los [30] días siguientes a la solicitud
que cualquiera de las partes hiciere a la otra por escrito, a la negociación prevista en esta
cláusula o dentro de cualquier otro período que las partes acordaren por escrito, serán
resueltas definitivamente bajo [el reglamento de arbitraje seleccionado] por [uno o tres]
árbitro[s] nombrados de acuerdo con dicho reglamento. El lugar del arbitraje será [ciudad,
país]. El idioma del arbitraje será […].
[Todas las comunicaciones durante la negociación serán confidenciales y se considerarán
como efectuadas en el curso de negociaciones de transacción y avenimiento a los fines de
las normas aplicables en materia probatoria y de confidencialidad y secreto profesional
previstas en el derecho aplicable.]
b) La siguiente cláusula prevé una mediación obligatoria como paso preliminar al
arbitraje:
Las partes se esforzarán por resolver amigablemente a través de mediación de acuerdo
con [el reglamento de mediación seleccionado] todas las controversias derivadas del
presente contrato o que guarden relación con el mismo, incluyendo cualquier asunto
relacionado con su existencia, validez o terminación. Cualquiera de tales controversias
que no sea resuelta de conformidad con dicho Reglamento dentro de los [45] días
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siguientes al nombramiento del mediador o dentro de otro período que las partes
acuerden por escrito, serán resueltas definitivamente bajo [el reglamento de arbitraje
seleccionado] por [uno o tres] árbitro[s] nombrados de conformidad con dicho
reglamento. El lugar del arbitraje será [ciudad, país]. El idioma del arbitraje será […].
Todas las comunicaciones durante la mediación serán confidenciales y se considerarán
como efectuadas en el curso de negociaciones de transacción y avenimiento a los fines
de las normas aplicables en materia probatoria y de confidencialidad y secreto
profesional previstas en el derecho aplicable.]
c) La siguiente cláusula prevé secuencialmente ambas, negociación y mediación
obligatorias previas del arbitraje:
Todas las controversias derivadas del presente contrato o que guarden relación con el
mismo, incluyendo cualquier asunto relacionado con su existencia, validez o terminación
(“Controversia”), serán resueltas de conformidad con los procedimientos especificados
a continuación, los cuales serán los únicos y exclusivos procedimientos para la resolución
de tal Controversia.
(A) Negociación
Las partes deberán esforzarse por resolver cualquier Controversia amigablemente
mediante negociación entre ejecutivos con autoridad para resolver la Controversia [y
que estén en un nivel más alto en la administración que las personas con
responsabilidad directa en la administración o ejecución de este contrato].
(B)
Mediación
Cualquier Controversia no resuelta mediante negociación de conformidad con el párrafo
(A) dentro de los [30] días siguientes a que cualquiera de las partes haya solicitado por
escrito la negociación establecida en el párrafo (A), o dentro de otro período que las
partes acuerden por escrito, será resuelta amigablemente a través de mediación bajo
el [reglamento de mediación seleccionado].
(c) Arbitraje
Cualquier Controversia que no haya sido resuelta por la mediación prevista en el párrafo
(B) dentro de los [45] días siguientes al nombramiento del mediador o dentro de otro
período que las partes acuerden por escrito, serán resueltas definitivamente de acuerdo
con [el reglamento de arbitraje seleccionado] por [uno o tres] árbitro[s] nombrados de
conformidad con dicho reglamento. El lugar del arbitraje será [ciudad, país]. El idioma
del arbitraje será […].
[Todas las comunicaciones durante la negociación y mediación conforme a los párrafos
(A) y (B) serán confidenciales y se considerarán como efectuadas en el curso de
negociaciones de transacción y avenimiento a los fines de las normas aplicables en
materia probatoria y de confidencialidad y secreto profesional previstas en el derecho
aplicable.].
Salcedo Franco (2015, p. 98) expresa que ha sido de gran impacto este tipo de cláusulas
escalonadas en el comercio internacional, cita un estudio de Fulbright & Jaworski LLP
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que el 60% de las empresas participantes en el Reino Unido y el 51% de las empresas de
Estados Unidos resolvieron sus controversias mediante un acuerdo que comprendían
varias etapas, tales como la negociaciones directas, la mediación y el arbitraje, ahorrando
en las dos primeras costos de búsquedas, contratación, coordinación y transacciones.
3. Naturaleza jurídica de las cláusulas escalonadas
Existe una discusión jurisprudencial respecto a la naturaleza jurídica con relación a que
si las partes están totalmente vinculadas por la cláusula escalonada o si pueden saltarla y
acudir directamente al arbitraje. Según Iglesias (2018) la doctrina al hablar de las cláusulas
escalonadas, se centra en atender los problemas a la misma y ofrece ciertas directrices
para enfrentarlo, siendo el tema principal lo relativo a los efectos y consecuencias del
arbitraje y su reconocimiento y ejecución del laudo, en el caso de que una de las partes
no siga el procedimiento previsto en la cláusula escalonada.
Para comprender esta dinámica forma de solución de conflicto Yano, Tsuha y Serván
Eyzaguirre (2020, pp. 100, 101) exponen dos teorías que se describen a continuación:
3.1. Teoría contractualista
Esta teoría se desarrolla bajo el principio de que la cláusula escalonada constituye un
pacto vinculante. Es decir, es la voluntad de las partes la que prevalece, y si las partes
están facultadas para someter la controversia a arbitraje, nada impide que también se
obliguen a llevar a cabo procedimientos previos para resolver las controversias. Es decir,
que la cláusula escalonada debe entenderse como un contrato entre las partes, así el
incumplimiento de las cláusulas; es decir, la falta de agotamiento de las etapas previas y
el inicio inmediato al tribunal de arbitramento, se debe juzgar como un simple
incumplimiento contractual (Bernal Gutiérrez, 2010).
Los autores Yano, Tsuha y Serván Eyzaguirre (2020, p.102) presentan como ejemplo
Francia que ha reconocido la validez y obligatoriedad de este tipo de cláusulas, al
establecer el cumplimiento de los procedimientos previos para admitir el arbitraje. En
este sentido, la Corte de casación francesa ha señalado que una cláusula escalonada
constituye un derecho de las partes, favoreciendo así la solución amistosa de la
controversia. Por otro lado, Inglaterra, la Corte declaró que la falta de claridad de la
cláusula escalonada no permitía su ejecución
4
; sin embargo, en otro caso declaró que
existía bastante claridad con respecto al procedimiento prearbitral y que en
consecuencia, debía seguirse con el procedimiento para resolver sus controversias
5
. En
Suiza, el Tribunal Federal anuló el laudo por falta de competencia del tribunal arbitral,
porque las partes omitieron un requisito obligatorio para acudir al arbitraje, dicho
tribunal analizó la intención de las partes al celebrar el convenio arbitral y determinó la
obligatoriedad de los mecanismos de resolución de controversia que disponía la cláusula
arbitral como prerrequisito para acudir al arbitraje
6
.
4
Caso Wlaford c. Miles
5
Caso Channel Tunnel Group c Balfour Beatty Construcction Ltd
6
Sentencia 4A_628/2015 del Tribunal Federal Suizo. La decisión fue cuestionada por considerarlos
procedimientos previos como requisitos jurisdiccionales y no como uno de admisibilidad. Sin embargo, el
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3.2. Teoría jurisdiccional
Yano, Tsuha y Serván Eyzaguirre (2020, p. 103) expresan que cuando el arbitraje es
jurisdiccional, entonces son aplicables las mismas reglas de la denominada jurisdicción
natural. En este sentido, debe respetarse el principio de acceso irrestricto a la
jurisdicción, por lo que no resulta válido imponer límites a las restricciones para imponer
y para acceder a ésta. Reafirma Cantuarias Salaverry y Repetto Deville (2014) que, si
existe una concepción jurisdiccionalista del arbitraje, el pacto de mediación o cualquier
otro previo convenio a realizarse antes del arbitraje no tendría mayor eficacia, ese pacto
carecería de valor. Según, señala Zuleta (2020) en Colombia, bajo esta teoría el Consejo
de Estado y el Tribunal Superior de Bogotá consideran que esta cláusula entraña
restricciones ilícitas a la administración de justicia, y por lo tanto, no podrían ser
vinculante.
Esta segunda posición acogida en las cortes suizas, alemanas, austriacas, inglesas y las
cortes federales estadounidense establece que la cláusula escalonada tiene naturaleza
procesal, convirtiéndose de inmediato en un tema de jurisdicción y competencia de los
tribunales de arbitramento. Si bien han sido diferentes los argumentos con los que las
cortes han avalado esta posición, la conclusión ha sido que tanto no se haya agotado las
etapas previas en las cláusulas escalonadas, el tribunal arbitral no puede asumir la
jurisdicción y por ende, no puede darle curso al arbitraje (Bernal Gutiérrez, 2010).
3.3. Posición nicaragüense
Según lo expuesto anteriormente y siguiendo la teoría contractualista el art. 18 de la Ley
No. 540 advierte de forma expresa que cuando se haya acordado una mediación previa
al arbitraje con relación a una controversia presente o futura, entonces no podrá
utilizarse un procedimiento arbitral o judicial, resultando a todas luces imperativo entre
las partes que para resolver el conflicto debe agotarse la mediación. Cabe señalar que
esta etapa no tiene carácter pre procesal, porque el pacto convenido es ley entre las
partes y su validez no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes de ellas, así
queda establecido en los arts. 2437, 2438 y 2479 del Código Civil de la República de
Nicaragua y; por lo tanto, la voluntad de las partes tiene un peso significativo y vinculante,
conforme lo dispuesto en el art. 1830 C; por lo cual, una parte puede compeler a la otra
a su cumplimiento. A luz de los artículos citados, se puede decir que, si en vez de la
mediación fuere una negociación previa, también las disposiciones anteriores son
aplicables y se podrá exigir el cumplimiento de las mismas para todos los efectos y previo
al procedimiento arbitral contenido en la cláusula escalonada.
En consecuencia, como expresa Bullard González (2013) las partes tienen el derecho de
diseñar los mecanismos de solución de controversia que se acomoden a sus necesidades
contractuales, por lo que es un sin sentido que no se exija el respeto a las cláusulas
escalonadas. Esa misma voluntad de las partes es la que debe ser reconocida para que
las partes puedan obligarse válidamente a llevar a cabo un procedimiento prearbitral,
pues son ellas quienes negocian sus necesidades para resolver sus controversias. En este
Tribunal Federal Suizo parte de considerar que la piedra angular del arbitraje es el consentimiento; por lo
que si las partes incluyen procedimientos prearbitrales se encuentran obligadas a cumplirlos, excepto que
la cláusula sea poco clara y deje dudas e incertuidumbres, entonces su validez es cuestinada.
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sentido, la cláusula escalonada no debería ser vista como un impedimento o restricción
a la jurisdicción, sino como el mecanismo que libremente han dispuesto los contratantes
para resolver sus controversias de la misma manera que decidieron someterse al
arbitraje.
4. Efectos prácticos de la cláusula escalonada
Tal como ha quedado expuesto en los temas anteriores con frecuencia se observa en la
práctica comercial internacional que las cláusulas escalonadas se combinan en diversas
formas de métodos de resolución de conflictos. Puede ser arbitraje con negociación,
mediación o conciliación, en especial, a la que consagra, antes de llegar al arbitraje, una
instancia previa de negociación, directa o asistida por un tercero neutral.
También se presentan dos variantes posibles de las cláusulas escalonadas que explica
Caivano (2011) y que son practicadas en los Estados Unidos:
4.1. Cláusula inversa o arbitraje seguido de mediación “arb-med”
Caivano (2011, p. 66) señala que la cláusula inversa; es decir, arbitraje seguido de
mediación “arb-med”, cuya fase inicial, puede ser un arbitraje “no vinculante”, aunque
puede ser posible como “arbitraje vinculante”. En este último caso, señalan Brown,
Henry y Marriott (1999) que después de dictado el laudo se invita a las partes a realizar
un último esfuerzo tendiente a lograr una composición amistosa de la controversia, a
través de la mediación, si culmina en acuerdo, el laudo nunca será comunicado a las
partes; en caso contrario, se notifica el laudo que resuelve de manera vinculante.
Esta modalidad de acuerdo “arb-med”, no se encuentra regulada en la Ley No. 540; sin
embargo, el principio de autonomía de voluntad, regulado en el art. 3, permite que las
partes puedan regular las diferentes etapas del proceso arbitral, inclusive, previo a la
comunicación del laudo. Cuando se elabora el calendario procesal arbitral las partes
podrían pedirle al tribunal arbitral que incluyan esta condición previa a la comunicación
del laudo como último intento de resolver la controversia por otra vía alterna de
resolución de conflicto tendiente a lograr una solución amistosa.
4.2. Cláusula mediación-arbitraje “med-arb”
A partir de su creación la figura de med-arb y las combinaciones de uno o varios métodos
alternativos de solución de conflictos con el arbitraje, tuvieron una gran popularidad en
Estados Unidos. Este sistema es la cristalización de la combinación entre la mediación y
el arbitraje. Cuando las partes pactan este tipo de cláusulas y entran en conflicto, éstas
deben resolver su disputa comenzando con una mediación. Si la mediación falla, entonces
se da comienzo al arbitraje (Bleier Cavelier, 2014, p. 6).
Caivano (2011, p. 79) expone que frente a una cláusula “med-arb” o similar, corresponde
a los árbitros quienes deberán resolver sobre la admisibilidad de la demanda arbitral,
cuando una de las partes pone en tela de juicio el cumplimiento de la primera etapa. No
se debe perder de vista que de seguir el arbitraje y dictar el laudo, si no existen evidencias
que la etapa previa se ha cumplido, de lo contrario, puede perjudicar la validez y la
ejecutabilidad del laudo, dando pie a un planteo de nulidad.
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Comenta Bernal Gutiérrez (2012) citando a Redfern y Hunter (2009) y Herrera
Chavarría (2020, p. 187) que la redacción de cláusulas multi-tier tienen un papel
importante en la aplicación exitosa de las mismas, debido a que las cláusulas escalonadas
tienen dos modalidades fácilmente confundibles, si no se específica la verdadera
intención de las partes:
a) La primera es cuando se hace obligatorio el agotamiento de los métodos alternos
de resolución de conflicto para acceder al arbitraje. Aquí se trata de forzar hacia
la negociación o cualquier otro método alterno de resolución pactada como una
forma de escalón que debe necesariamente ser cumplida por las partes, previo a
acudir al arbitraje.
b) La segunda modalidad, es aquella mediante la cual el procedimiento pre-arbitral
es meramente opcional. En este caso, la voluntad y la buena fe las partes juegan
un papel fundamental a la hora de aplicar uno de los métodos pactados.
Para Caivano (2011, p. 71) y Herrera Chavarría (2020, p. 187) las partes pueden pactar
que la primera etapa de autocomposición sea meramente facultativa o dotarla de
obligatoriedad. Si es facultativa, no sirve de mucho, no es necesario poner en una cláusula
que las partes pueden intentar una solución al conflicto, antes de llegar al arbitraje. En
ese sentido, tal como se ha mencionado antes, los métodos alternos de resolución de
conflictos en mayor medida son aquellos autocompositivos, buscan brindar figuras
menos adversariales, por lo que estos métodos tienen un requisito elemental, la voluntad
de las partes de someterse a él, sin estar obligados los contratantes de recurrir a los
mismos (Brito Nieto, 2019, p. 255). Por lo que podría razonarse que al plantearla como
obligatoria es la única manera de garantizar de poder llegar a un acuerdo antes del
comenzar un proceso adversarial. En consecuencia, este tipo de estipulación produce
efectos sobre el arbitraje. La redacción de la cláusula ha influido en la valoración de los
tribunales cuando valoran la obligatoriedad, por cuanto su validez y eficacia dependerá
de la interpretación que se le dé.
Por otra parte, el riesgo de una mala redacción crea incertidumbre frente a la modalidad
que desean utilizar las partes y puede terminar siendo una cláusula patológica o
defectuosa; es decir, inconsistente, incierta o inoperante. Para evitar estos problemas se
hace hincapié en la redacción de la cláusula; es decir, la cláusula debe demostrar la
verdadera intención de las partes. Explica Brito Nieto (2019) y Herrera Chavarría (2020,
p. 187) que cuando se encuentra una cláusula ambigua será dudosa también la voluntad
de las partes y en qué condiciones debe llevarse a cabo los escalones pactados; por lo
tanto, la eficacia de la misma se vería mermada por la falta de determinación y claridad,
resultando inaplicable, generando las consecuencias previstas en el art. II.3, de la
Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y arbitrajes extranjeros,
Nueva York, 1958 que dispone: “El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se
someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del
presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”. Sin embargo, en la actualidad
se hace cada vez presente el pronunciamiento en favor de la aplicación al principio a
favor del arbitraje (pro arbitraje), en las cláusulas patológicas.
En este sentido, cuando se está ante una cláusula patológica, entonces puede alegarse lo
dispuesto, en el numeral 4, del art. 34 de la Ley Modelo de la UNICTRAL sobre el laudo
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arbitral que solo puede ser anulado cuando se pruebe “4) Que la composición del tribunal
arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o,
en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje”.
Esta misma disposición se encuentra contenida en el inciso d) del art. 61 de la Ley No.
540. Asimismo, dispone el Artículo V.1 de la Convención de Nueva York: “sólo se podrá
denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual
es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el
reconocimiento y la ejecución: (...) (d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento
arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo,
que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley
del país donde se ha efectuado el arbitraje”.
5. Incumplimiento de la cláusula escalonada
Según Caivano (2011) uno de los problemas que se presentan en este tipo de cláusulas
es que considerando la naturaleza autocompositiva de estos métodos, no existe la
posibilidad de forzar a un acuerdo. En este sentido, el art. 10, de la Ley. No. 540 y el art.
407 del CPCN, respecto a la mediación, disponen que, si las partes no logran ponerse
de acuerdo, se dejará constancia del mismo. Es decir, queda claramente expresado en la
ley de la materia que no es obligación llegar a un acuerdo. En cuanto a la negociación
acreditar que la intención existió o que no existió puede resultar complejo debido a la
falta de ley de la materia que la regule, lo que hará problemático determinar si la instancia
previa se cumplió o no.
A lo expuesto anteriormente cabe la pregunta ¿Es ejecutable la etapa previa si está
concebida en la cláusula escalonada? Caivano (2011, p. 73) responde que, siendo un
acuerdo voluntario, si una de las partes no está dispuesta a negociar, entonces, la
posibilidad de que este acuerdo se imponga a la fuerza, son nulas. Dicha posición era
mantenida por los tribunales británicos, bajo el argumento que se trata de un simple
acuerdo para negociar, que los tribunales no pueden monitorear ni ejecutar al no ser
legalmente vinculante. Lo cierto es que, de acuerdo a este planteamiento, este tipo de
estipulación es demasiado incierta para tener efectos vinculantes, pues nadie puede saber
si las negociaciones serán exitosas o fracasarán, y aun siendo exitosas, cuál será el
resultado de ellas (Ortega Giménez, 2019 y Armesto, 2019). Es incierto señalar bajo la
ley inglesa que un contrato para negociar, como un contrato para celebrar otro contrato,
es un hecho incierto.
A pesar de lo expuesto, se puede concluir que en el Derecho positivo nicaragüense si
las partes acuerdan que debían intentar una solución previa a través de la negociación
directa o asistida, una de ellas no podrá negar esa etapa. Por cuanto, sería como negar
la fuerza vinculante de un compromiso contractual, en violación a los principios
fundamentales del derecho de los contratos “Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales” (art. 2479 C).
En opinión de Caivano (2011, p. 74), esta tendencia es la que prevalece, a partir de
reconocer que, lo que se ordena ejecutar no es una obligación de cooperar y acordar,
sino la participación en un proceso dentro del cual, el acuerdo puede surgir. Lo cual,
significa, que el arbitraje no es directamente accesible; sin embargo, las opiniones acerca
del incumplimiento de la etapa previa difieren, en ese sentido, reitera Caivano (2011)
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que algunos autores consideran que se trata de una cuestión de naturaleza sustancial y
por lo tanto, el incumplimiento contractual, podría dar lugar a daños y perjuicios, como
cualquier incumplimiento contractual, aunque sin afectar la admisibilidad de la demanda;
por otra parte, la mayoría de los autores, entienden que es una cuestión de naturaleza
procesal, que conduce a la no admisibilidad de la demanda.
A pesar de lo expuesto anteriormente, el tema que se discute sobre este tipo de cláusula
escalonada trata de su validez y obligatoriedad que resultan; sin embargo, la consecuencia
derivada del incumplimiento de la cláusula escalonada dependerá de la naturaleza jurídica
de la misma, por cuanto el no cumplimiento a la misma conlleva a un incumplimiento del
contrato. Por su parte, Brito Nieto (2019) expresa que debe considerarse de naturaleza
híbrida que tiene un origen contractual y despliega efectos en la esfera procesal, por lo
que sería acertada la no admisibilidad de la demanda, pudiendo sanearse por falta de
agotamiento de un requisito de procedibilidad pactado por las partes.
Herrera Chavarría (2020, p. 188) y Fernández Pérez (2016, p. 115) argumentan que si
una de las partes hace caso omiso de los escalones iniciales y pone en marcha el proceso
arbitral sin haber participado en negociaciones o mediación, o sin que éstas hayan
concluido, las legislaciones nacionales no suelen establecer sanciones claras en orden a
su incumplimiento; sin embargo, en la práctica la falta de cumplimiento de una cláusula
escalonada ha generado dos tipos de decisiones por parte de los tribunales arbitrales:
• Que el tribunal arbitral entienda que ya se cumplieron las etapas anteriores y
decida continuar con el proceso arbitral;
• Que el tribunal decida que no es posible continuar con el proceso arbitral.
Herrera Chavarría (2020) considera que esta última decisión tiene dos variables,
la primera a través de un examen de su propia competencia y la segunda, como
un examen de admisibilidad.
Cremades (2016. p. 58) expone que esta cuestión implica conceptos teóricos de
competencia y admisibilidad que puede variar de una jurisdicción a otra con
implicaciones prácticas y opuestas. Como regla general la decisión del tribunal arbitral
por cuestiones de admisibilidad no puede ser objeto de recurso de anulación, mientras
que la decisión de los árbitros en materia de competencia sí es objeto de control por el
juez de anulación. A continuación se explican ambos planteamientos:
a) Incompetencia del tribunal arbitral
Según Herrera Chavarría (2020, p. 188) se refiere a la declaratoria que hace el tribunal
con base al principio kompetenz-kompetenz, luego de examinar la cláusula arbitral y las
alegaciones de las partes, por medio del cual pone fin al proceso por falta de competencia
para decidir el asunto que se le ha encomendado. En este caso, la falta de competencia
radica en que aún no se ha cumplido las etapas previas y obligatorias establecidas en la
cláusula escalonada. En lo general, la declaratoria de competencia trae como
consecuencia la imposibilidad de continuar con el proceso arbitral, lo que implica que la
parte demandante se ve obligada a iniciar y terminar la etapa previa pactada en la cláusula
escalonada. Muchas veces esta declaratoria incluye una condena de daños y perjuicios
contra la parte que ha iniciado el arbitraje ante la inobservancia del escalón. La
consecuencia que tiene la declaratoria de incompetencia no son del todo amigable,
porque conlleva el costo económico de iniciar un nuevo arbitraje, probablemente ante
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un nuevo tribunal; sin embargo, en la práctica arbitral se ha optado por una salida más
viable y menos onerosa para las partes, cual es la suspensión temporal del arbitraje,
mientras se cumple la etapa previa.
Herrera Chavarría (2020, p. 188) plantea las siguientes interrogantes ¿Qué pasa si el
tribunal arbitral decide que la etapa previa ya se ha cumplido y continua con la tramitación del
arbitraje?, ¿Qué acciones tiene la parte que alegó el incumplimiento de la etapa previa? La
respuesta depende de la lex arbitri; sin embargo, conforme la Ley Modelo UNCITRAL,
sería posible la impugnación del laudo, bajo el motivo de nulidad; es decir, el
procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo arbitral entre las partes. Por lo tanto,
el tribunal arbitral deberá considerar con absoluta seriedad el examen de competencia.
De acuerdo a lo expresado por los autores en el caso nicaragüense el art. 42 de la Ley
No. 540, se refiere a la competencia de los tribunales arbitrales, quienes tienen la facultad
de decidir sobre su propia competencia cuando sea alegada por una de las partes,
tomando como punto de partida el incumplimiento de la fase previa que podría ser
alegada por una de las partes. Este principio de kompetenz-kompetenz, se relaciona con
el principio de autonomía del convenio arbitral. Sin embargo, la excepción de
incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de
presentar la contestación. El tercer párrafo, del art. 42, de la Ley No. 540, dispone que
la excepción de incompetencia referida anteriormente, el tribunal arbitral podrá
conocerla como cuestión previa o en el laudo. Si el tribunal conoce como cuestión previa
y se declara competente, entonces cualquiera de las partes dentro de quince días de
recibida la notificación del tribunal, podrá solicitar a la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia que resuelva la cuestión.
Por otra parte, si las partes o una de ellas solicitan al tribunal suspender las actuaciones
arbitrales porque no se ha cumplido la etapa previa, entonces el tribunal podrá dar a
conocer a la otra parte la petición para que declare lo que consideren a bien y resolver
sobre la suspensión de las actuaciones. En este sentido, la faculta del tribunal arbitral de
suspender las actuaciones por no haberse cumplido la etapa anterior al arbitraje, al
respecto, se encuentran conferidas por el art. 45 de la Ley No. 540 que le otorgan
competencia de decidir sobre cuestiones de procedimiento a falta de acuerdo entre las
partes y con base al principio del debido proceso contenido en el art. 3.
b) Indamisibilidad de la demanda
Herrera Chavarría (2020, p. 190) analiza esta variante como el escalón pre arbitral
obligatorio y requisito de admisibilidad de la demanda; el tribunal debe considerar si la
etapa previa pre arbitral es un requisito contractual o si en ley local exige cumplimiento
previo para iniciar el proceso arbitral. El efecto de una admisibilidad por parte del
tribunal conlleva a que éste mande a archivar el expediente y que las partes cumplan con
la etapa previa, luego iniciar un nuevo arbitraje si la mediación o negociación pactada no
prospera.
Comenta Herrera Chavarría (2020) que en la práctica arbitral al igual que sucede con la
declaración de incompetencia algunos tribunales arbitrales han optado por dar a las
partes la oportunidad de subsanar el defecto procesal mediante una suspensión temporal
del arbitraje hasta que cumpla con la etapa faltante evitando a las partes la constitución
de un nuevo tribunal en el caso de fracasar la mediación o negociación. En cambio, si el
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tribunal considera que la etapa previa ya fue cumplida y admite la demanda, entonces las
opciones de impugnación de la parte que pide el cumplimiento son inexistentes, porque
en la mayoría de las jurisdicciones la admisibilidad de la demanda de arbitraje carece de
medios de impugnación (Cremades, 2016, p. 60).
El art. 45 de la Ley No. 540, reitera al señalar que a falta de acuerdo entre las partes, el
tribunal arbitral puede declarar la admisibilidad del proceso para determinar el
procedimiento a seguir con sujeción a lo dispuesto en la ley y en la constitución política
de Nicaragua. La decisión del tribunal no impide que la otra parte impugne la resolución
emitida con base al art. 26 de la misma ley alegando que no se ha cumplido con algún
requisito de la ley o algún requisito del acuerdo arbitral. La parte que no haya ejercido
el derecho a impugnar no podrá pedir posteriormente anulación del laudo.
Frente a las dos situaciones expuestas sobre competencia y admisibilidad por
incumplimiento de la fase previa al arbitraje conviene señalar lo dispuesto en el art. 18,
de la Ley No. 540 y el art. 13, Ley de la CNUDMI que son consecuentes a lo expresado
anteriormente. Por lo tanto, el tribunal arbitral, no pierde su jurisdicción, por no haberse
cumplido la etapa previa, pero puede suspender el procedimiento, hasta tanto, se
acredite el cumplimiento de la instancia mediadora, siendo esta la posición sugerida en
la Ley No. 540. También, significa que los árbitros tienen jurisdicción aún para cumplir
el acuerdo de entablar un procedimiento autocompositivo, o para determinar si éste se
ha cumplido, la cual es congruente con el principio de kompetenz- kompetenz.
Otras de las situaciones que expone Caivano (2011, p. 79), es con relación a si una de
las partes puede plantear medidas cautelares, si la etapa previa no se ha cumplido. Al
respecto, responde de forma afirmativa, por cuanto, la medida cautelar no es una acción
tendente a resolver el conflicto, sino un remedio temporal, que se justifica por razones
de urgencia. En ese sentido, también se retoma el art. 18, de la Ley No. 540, lo cual,
significa que la prohibición de iniciar un procedimiento adversarial cede, cuando sea
necesario, siendo en el caso de las medidas cautelares, uno de los contemplados en este
caso del artículo citado, y por otro lado, tal como señala Caivano (2011, p. 80), la
solicitud de la medida cautelar, no es causa para evitar luego de que quede trabada la
medida, la etapa previa de la mediación. También, cabe señalar que los artículos 29 y 43
de la Ley No. 540 al señalar que no es incompatible con un acuerdo de arbitraje que
cualquiera de las partes, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante
transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales.
Otros problemas que se deriva de la cláusula escalonada es si las partes cumplen con la
etapa previa y llegan a un acuerdo, entonces éste pudiera no ser cumplida. En este
sentido, Caivano (2011, p. 85) considera que, si las partes no toman precaución de
mantener la subsistencia de la vía arbitral, entonces podría considerarse que hubo
novación y los nuevos acuerdos derivados en las obligaciones de la mediación no están
alcanzados por la cláusula arbitral. Entonces para evitar esta situación Caivano propone
como solución incorporar al nuevo acuerdo una cláusula arbitral o condicionar la
extinción de la obligación primigenia al cumplimiento de la nueva.
Otro problema es acreditar ante el tribunal arbitral que la instancia negocial se ha
cumplido; sin embargo, la dificultad no termina cuando el demandante logra convencer
a los árbitros de que la negociación o mediación se llevó a cabo y que por lo tanto, no
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existen razones para rechazar la demanda o suspender el juicio. Sin embargo, si los
árbitros no aceptan el planteo del demandando y decide continuar con el arbitraje,
todavía le quedará al demandado la posibilidad de obtener luego, un pronunciamiento
judicial que revise la decisión del tribunal arbitral. El demandado podrá intentar el
recurso de nulidad contra el laudo ante los tribunales judiciales y luego podrá oponerse
la ejecución del laudo en extraña jurisdicción. De acuerdo a lo expuesto por el autor,
en el caso de Nicaragua, es un planteamiento válido que se justifica al ser alegado por el
demandado en el proceso arbitral conforme el art. 26, de la Ley No. 540, este derecho
de impugnación, lo faculta para ejercer el derecho de interponer el recurso de nulidad,
conforme el inciso d), numeral 1, del art. 61, de la Ley No. 540 “…El laudo arbitral sólo
podrá ser anulado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia cuando: d) Que la
composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre
las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la
que las partes no pudieran apartarse o, falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta
Ley”, reproducido casi exacta del apartado iv), inciso a), numeral 2), del art. 34, de la
LMCNUDMI (1985), con idéntica redacción del inciso d), numeral 1, del Artículo V, de
la Convención de Nueva York.
Conclusiones
Las cláusulas escalonadas o multinivel instituyen una primera etapa antes del arbitraje
que se caracteriza por establecer otros métodos de resolución de conflicto, tales como
la negociación o mediación que puede coadyuvar a armonizar los intereses de las partes
y hacer desaparecer el conflicto fomentando una cultura de paz.
También este tipo de cláusulas permiten buscar una solución aceptada por las partes
posibilitando aplicar el principio de ganar aganar, disminuye los costos y tiempos,
evitando una escalan mayor de conflicto. Sus utilizaciones en las relaciones privadas
conllevan a que las partes sean creativas en el momento de su redacción y redactarlas
considerando los tiempos y el tipo de método alternos de resolución de conflicto a
utilizar previo al arbitraje.
Es cada vez más utilizada en los contratos internacionales y en tráfico mercantil,
particularmente en los contratos de ingeniería y construcción, evitando así que se dañe
las relaciones entre las partes; sin embargo, pudiera llegar a ser utilizado como una
táctica dilatoria por una de las partes del conflicto.
Su redacción tiene como fuente principal el principio de la autonomía de la voluntad
contenido en la Ley No. 540 y en el Código Civil de la República de Nicaragua,
fundamento que permite redactar la cláusula escalonada y señalar el método de
resolución de conflicto que estimen conveniente, siempre que no sean contrarios a la
ley, la moral y el orden público. Inclusive se puede retomar los reglamentos en el ámbito
internacional que ofrecen cláusulas modelos, tal es el caso de la ICC y lBA, incluyendo
las recomendaciones que aportan para una mejor redacción.
Hay dos teorías que explican la naturaleza jurídica de la cláusula arbitral; sin embargo, se
sigue discutiendo sobre las mismas en las sentencias arbitrales, existiendo algunas veces
fallos contradictorios, pero que poco a poco aportan luces a su configuración. En nuestro
contexto nacional se apunta a la teoría contractualista que tiene su fundamento en el
art. 18 de la Ley No. 540, advierte que cuando se haya acordado una mediación previa
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al arbitraje con relación a una controversia presente o futura, entonces no podrá
utilizarse un procedimiento arbitral o judicial, hasta que se agote de forma imperativa la
mediación, si fuese el caso.
Las partes pueden pactar dos modalidades de cláusulas escalonadas, una meramente
facultativa y otra dotarla de obligatoriedad; sin embargo, no es recomendable redactarla
a modo de que se pueda intentar una solución al conflicto por medio de uno de los
métodos, sino que lo mejor es dotarla de un efecto vinculante; es decir, como obligatoria
que es la única manera de garantizar que las partes agoten esta etapa previa al arbitraje.
Se puede encontrar cláusulas patológicas producto de una mala redacción, por lo que
puede crear incertidumbre; por lo tanto, hay que considerar su redacción dejando clara
la intención de las partes y qué requisitos deben cumplirse de lo contraria su eficacia se
vería afectada y podría ser inaplicable, generando las consecuencias previstas en el art.
II.3, de la Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y arbitrajes
extranjeros, Nueva York, 1958 y en el inciso d) del art. 61 de la Ley No. 540.
Si las partes redactan una cláusula escalonada con fuerza vinculante, entonces ninguna
de ellas podrá obviar la etapa previa al arbitraje, ya sea una negociación o mediación. Lo
contrario, sería un incumplimiento al compromiso contractual, violando los principios
fundamentales del derecho de los contratos; es decir, que todo contrato legalmente
celebrado es ley entre las partes y no puede ser invalidado, según lo dispuesto en el art.
2479 C.
La falta de cumplimiento de la cláusula escalonada ha generado dos tipos de decisiones
por los tribunales, una de ellas es que el tribunal arbitral entienda que se cumplieron las
etapas anteriores y decida continuar con el proceso arbitral; y la segunda, que decida a
través de un examen de su propia competencia o a través de un examen de admisibilidad.
Si lo hace aplicando el principio de kompetenz-kompetenz, entonces la falta de
competencia radicaría en que aún no se ha cumplido las etapas previas y obligatorias, lo
que traería como consecuencia la imposibilidad de continuar con el proceso arbitral y
por lo tanto, la parte demandante tendría que iniciar y terminar la etapa previa y luego
iniciar un nuevo arbitraje. Sin embargo, si la decisión del tribunal arbitral aplicando el
principio de kompetenz-kompetenz es continuar con la tramitación del arbitraje, entonces
es posible que la parte demandada impugne el laudo con base a la nulidad. Si el tribunal
arbitral decide no admitir la petición de la parte demandada sobre la base de no haberse
cumplido la etapa previa del arbitraje, entonces el tribunal podrá mandar a archivar el
expediente para que las partes cumplan con la etapa previa.
Si el tribunal arbitral en vez de decidir sobre su competencia o sobre su admisibilidad
decidiera previo conocimiento de la parte contraria suspender las actuaciones arbitrales
por no haberse cumplido la etapa previa, esta decisión sería con base art. 44 de la Ley
No. 540, que otorga a los árbitros la facultad de decidir sobre cuestiones de
procedimiento a falta de acuerdo entre las partes. Decisión que se considera es la más
adecuada y menos costosa para las partes.
Las partes podrán solicitar las medidas cautelares que faculta el art. 29 y 43 de la Ley
No. 540, sin importar que se haya cumplido o no la etapa previa establecida en la cláusula
escalonada; por lo tanto, no se debe considerar esta petición como incompatibles.
La cláusula escalonada o multinivel en la resolución alterna de conflictos
Revista de Derecho
No. 30, II Semestre 2021.
ISSN 1993-4505 / eISSN 2409-1685
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Si las partes realizan la etapa anterior y llegan a un acuerdo de mediación o negociación
y luego la incumplen, entonces este acuerdo podría tener un efecto de novación, por la
cual, se recomienda incorporar en el nuevo acuerdo una nueva cláusula arbitral o
condicionar la extinción de la obligación primigenia al cumplimiento de la nueva.
Cristian Alberto Robleto Arana
Revista de Derecho
No. 30, ago. - dic. 2021.
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